點擊量認(rèn)定爭議

　　一審判決結(jié)果公布后，相關(guān)被告的家屬和律師，以及一些觀察人士對此仍存爭議。

　　爭論焦點之一在于量刑標(biāo)準(zhǔn)。

　　根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院2004年制定的《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(下稱《解釋》)，傳播物品牟利罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)有傳播物品數(shù)量、網(wǎng)站點擊量、網(wǎng)站會員人數(shù)及被告人牟利數(shù)額等。

　　《解釋》第一條規(guī)定，“以牟利為目的，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播電子信息”，“制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播電子刊物、圖片、文章、短信息等二百件以上的”，或者“實際被點擊數(shù)達(dá)到一萬次以上的”，“依照刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定，以制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播物品牟利罪定罪處罰”。

　　具體到本案，四名被告涉嫌上傳的圖片數(shù)量為28張，未達(dá)到200件的標(biāo)準(zhǔn)，檢方因此按照點擊數(shù)這個標(biāo)準(zhǔn)來進行處理。

　　根據(jù)《解釋》第二條，如果數(shù)量達(dá)到第一條規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)五倍以上的，“應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百六十三條第一款規(guī)定的‘情節(jié)嚴(yán)重’”，而“達(dá)到規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)二十五倍以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘情節(jié)特別嚴(yán)重’”。

　　在量刑方面，刑法第三百六十三條第一款規(guī)定，“以牟利為目的，制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播物品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)?！?/P>

　　也就是說，點擊數(shù)的認(rèn)定決定了犯罪嫌疑人到底是會被判三年以下、三年以上還是十年以下，還是十年以上甚至無期徒刑。

　　根據(jù)檢方初次提供的材料，28張圖片的點擊數(shù)恰好是25.3萬，也就是二十五倍多一點。若據(jù)此量刑，最高可判無期徒刑，最少也要十年。

　　而在此次的一審判決中，25.3萬次的點擊量數(shù)據(jù)顯然已經(jīng)被推翻，法院最終認(rèn)定實際點擊次數(shù)為8萬多。

　　據(jù)介紹，檢方當(dāng)初的點擊量數(shù)據(jù)來自于公訴機關(guān)出示的網(wǎng)絡(luò)行業(yè)協(xié)會鑒定，其根據(jù)的是服務(wù)器中web訪問日志文件記錄。后來經(jīng)過專用工具計算實際點擊數(shù)，并排除該公司員工自己的點擊數(shù)后，涉及圖片的實際頁面點擊量為82973次。

　　然而，該點擊數(shù)仍然遭到了被告和律師的質(zhì)疑。被告律師之一的張士忠向記者表示，目前認(rèn)定的點擊數(shù)中還存在著大量的不成功點擊。輕點萬維公司是由中國聯(lián)通接入的SP商，而根據(jù)聯(lián)通的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)測算，目前無法做到百分之百的點擊成功率，只能達(dá)到約60%，據(jù)此計算，真正有效的點擊量實際上只有目前認(rèn)定量的60%，這樣實際有效點擊量就會降到50000次以下，而量刑也會在三年以下。

　　據(jù)悉，幾位被告正在準(zhǔn)備相關(guān)上訴事宜。

　　個人行為還是職務(wù)行為？

　　“實際上，這是一種公司行為?！逼渲幸晃槐桓娴穆蓭熣J(rèn)為，根據(jù)《解釋》，構(gòu)成犯罪的要素是牟利，而在本案中，獲利的一方是輕點萬維公司以及有分成收入的運營商，而被告?zhèn)€人并未獲得實際的利益，“連**都沒有，一切都是為了提高公司的點擊量”。也就是說，被告所實施的只是職務(wù)行為。

　　記者試圖聯(lián)系輕點萬維公司，卻發(fā)現(xiàn)該公司執(zhí)照被吊銷后，已經(jīng)無從查找。

　　“實際上，四個人被抓之后，由于檢方?jīng)]有對公司進行起訴，公司的相關(guān)人員是比較忌諱談到此事。”一位家屬向記者表示。

　　北京郵電大學(xué)網(wǎng)絡(luò)法律研究中心主任劉德良也認(rèn)為，這是公司行為，被告實質(zhì)上只是在履行職務(wù)工作。

　　劉德良認(rèn)為，此次判罰，從法理上講已經(jīng)沒有太大的問題，如果說過重，也是有依據(jù)的，現(xiàn)在被告能做的就是從點擊量上找到新的證據(jù)，爭取獲得減刑。

　　一些互聯(lián)網(wǎng)業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為，從點擊量的角度來看，這樣的量刑標(biāo)準(zhǔn)在當(dāng)前的互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展情況下，過于嚴(yán)重，“要么你平安無事，只要被抓住，一般都要受到很重的懲罰”。

　　劉德良則告訴記者，不排除制定這項《解釋》時有殺一儆百的考慮?；ヂ?lián)網(wǎng)本身的開放和復(fù)雜性使得網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的執(zhí)法成本相對較高，因此，加重被抓者的懲罰可能成為一種不得不采取的手段。

　　上海中匯律師事務(wù)所律師游云庭認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)的環(huán)境太復(fù)雜了，按照現(xiàn)在的打擊思路很難獲得好的效果。游云庭認(rèn)為，在網(wǎng)絡(luò)時代，特別是面對90后逐漸成長起來的時代，刑法也需要適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境。

　　而劉德良認(rèn)為，如果要打擊，僅靠刑法也是不夠的，“要在市場監(jiān)管、準(zhǔn)入制度、行政管理等角度進行多渠道的監(jiān)管”。