12月20日，被外界稱為“北京”的北京輕點萬維電信技術(shù)有限公司(下稱輕點萬維)四員工涉嫌上傳黃片案，傳來初審判決結(jié)果。北京西城區(qū)法院以傳播物品牟利罪，分別判處四位被告有期徒刑5年到3年不等。

　　據(jù)記者了解，四位被告的家屬和律師已經(jīng)在12月21日見了面，商討上訴事宜。

　　“我們已經(jīng)感到麻木了?！逼渲幸晃槐桓娴募覍俑嬖V記者，“最難過的日子是最初的三個月。實際上，這個結(jié)果比起當初外界傳言的可能10年的刑期已經(jīng)少了很多。但一想到他們竟然被判了刑，就想哭。”

　　禍起28張圖片

　　“除了庭審的時候，一直沒有見到他(被告)?！边@位家屬告訴記者，2007年5月9日，事情就如同飛來橫禍一般擊中了整個家庭。當天，本來應該回家的被告不見了蹤影，手機也關(guān)了機。直到夜間，被告的同事才輾轉(zhuǎn)聯(lián)系上了家屬，告知被告已經(jīng)被羈押。

　　據(jù)記者了解，該案的背景是有關(guān)部門針對移動信息增值服務提供商(SP)的集中清理和打擊。2007年4月，信息產(chǎn)業(yè)部、公安部等10部委在全國范圍內(nèi)組織開展了“依法打擊網(wǎng)絡專項行動”，而一度泛濫的SP行業(yè)則首當其沖成為了重點打擊區(qū)域之一。

　　據(jù)介紹，2007年1月1日到5月9日，為了吸引眼球，增加公司收入，保住中國聯(lián)通增值服務商的位置，身為輕點萬維無線互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務部主管的羅剛指使他手下的業(yè)務主管楊某和產(chǎn)品編輯袁某和丁某等3人在公司內(nèi)通過聯(lián)通WAP業(yè)務傳播信息，經(jīng)鑒定共上傳28張圖片。北京市公安局發(fā)現(xiàn)情況后，于去年5月10日會同西城區(qū)警方，突襲該公司在西直門成銘大廈的總部將4人抓獲，當場發(fā)現(xiàn)該公司共有6臺用于發(fā)布WAP業(yè)務的服務器，其中一臺專門用于發(fā)布圖片信息。

　　四位被告中，有三位是外地人，其親屬多不在北京，家人原以為他們在北京有一個體面的工作，卻未料到可能會身陷鋃鐺。前文提及的被告家屬對記者表示，從未想到在高科技公司上班的親人會涉嫌犯罪。

　　而此后媒體對于該案“全國最大手機販黃案”和“網(wǎng)絡”的大量報道，更讓家屬感到親人有可能會被重判。

　　“當聽說28張照片可能面臨著10年刑期的時候，我們都感到很崩潰。”這位家屬說，判刑很重。

　　此案一位被告的律師告訴記者，作為領(lǐng)導的羅剛審判后就已經(jīng)表達對于判決的不滿，作為部門主管，他被判最重的五年有期徒刑。

　　而被認定為管理人員的業(yè)務主管楊某則認為自己并非是管理人員。“實際上，他的角色只不過是上傳和下達命令，不可能參與任何的決策。甚至他都沒有看到過那些照片，也不知具體內(nèi)容?！睏钅车穆蓭熣J為。

　　而袁某和丁某作為羅剛手下的編輯則只負責執(zhí)行?！斑@就好像在某一個公司上班一樣，最后，因為公司的業(yè)務有問題，要把員工抓起來。”他們的親屬向記者說。

      點擊量認定爭議

　　一審判決結(jié)果公布后，相關(guān)被告的家屬和律師，以及一些觀察人士對此仍存爭議。

　　爭論焦點之一在于量刑標準。

　　根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院2004年制定的《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(下稱《解釋》)，傳播物品牟利罪的量刑標準有傳播物品數(shù)量、網(wǎng)站點擊量、網(wǎng)站會員人數(shù)及被告人牟利數(shù)額等。

　　《解釋》第一條規(guī)定，“以牟利為目的，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端制作、復制、出版、販賣、傳播電子信息”，“制作、復制、出版、販賣、傳播電子刊物、圖片、文章、短信息等二百件以上的”，或者“實際被點擊數(shù)達到一萬次以上的”，“依照刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定，以制作、復制、出版、販賣、傳播物品牟利罪定罪處罰”。

　　具體到本案，四名被告涉嫌上傳的圖片數(shù)量為28張，未達到200件的標準，檢方因此按照點擊數(shù)這個標準來進行處理。

　　根據(jù)《解釋》第二條，如果數(shù)量達到第一條規(guī)定標準五倍以上的，“應當認定為刑法第三百六十三條第一款規(guī)定的‘情節(jié)嚴重’”，而“達到規(guī)定標準二十五倍以上的，應當認定為‘情節(jié)特別嚴重’”。

　　在量刑方面，刑法第三百六十三條第一款規(guī)定，“以牟利為目的，制作、復制、出版、販賣、傳播物品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)?！?/P>

　　也就是說，點擊數(shù)的認定決定了犯罪嫌疑人到底是會被判三年以下、三年以上還是十年以下，還是十年以上甚至無期徒刑。

　　根據(jù)檢方初次提供的材料，28張圖片的點擊數(shù)恰好是25.3萬，也就是二十五倍多一點。若據(jù)此量刑，最高可判無期徒刑，最少也要十年。

　　而在此次的一審判決中，25.3萬次的點擊量數(shù)據(jù)顯然已經(jīng)被推翻，法院最終認定實際點擊次數(shù)為8萬多。

　　據(jù)介紹，檢方當初的點擊量數(shù)據(jù)來自于公訴機關(guān)出示的網(wǎng)絡行業(yè)協(xié)會鑒定，其根據(jù)的是服務器中web訪問日志文件記錄。后來經(jīng)過專用工具計算實際點擊數(shù)，并排除該公司員工自己的點擊數(shù)后，涉及圖片的實際頁面點擊量為82973次。

　　然而，該點擊數(shù)仍然遭到了被告和律師的質(zhì)疑。被告律師之一的張士忠向記者表示，目前認定的點擊數(shù)中還存在著大量的不成功點擊。輕點萬維公司是由中國聯(lián)通接入的SP商，而根據(jù)聯(lián)通的技術(shù)標準測算，目前無法做到百分之百的點擊成功率，只能達到約60%，據(jù)此計算，真正有效的點擊量實際上只有目前認定量的60%，這樣實際有效點擊量就會降到50000次以下，而量刑也會在三年以下。

　　據(jù)悉，幾位被告正在準備相關(guān)上訴事宜。

　　個人行為還是職務行為？

　　“實際上，這是一種公司行為。”其中一位被告的律師認為，根據(jù)《解釋》，構(gòu)成犯罪的要素是牟利，而在本案中，獲利的一方是輕點萬維公司以及有分成收入的運營商，而被告?zhèn)€人并未獲得實際的利益，“連**都沒有，一切都是為了提高公司的點擊量”。也就是說，被告所實施的只是職務行為。

　　記者試圖聯(lián)系輕點萬維公司，卻發(fā)現(xiàn)該公司執(zhí)照被吊銷后，已經(jīng)無從查找。

　　“實際上，四個人被抓之后，由于檢方?jīng)]有對公司進行起訴，公司的相關(guān)人員是比較忌諱談到此事?！币晃患覍傧蛴浾弑硎?。

　　北京郵電大學網(wǎng)絡法律研究中心主任劉德良也認為，這是公司行為，被告實質(zhì)上只是在履行職務工作。

　　劉德良認為，此次判罰，從法理上講已經(jīng)沒有太大的問題，如果說過重，也是有依據(jù)的，現(xiàn)在被告能做的就是從點擊量上找到新的證據(jù)，爭取獲得減刑。

　　一些互聯(lián)網(wǎng)業(yè)內(nèi)人士認為，從點擊量的角度來看，這樣的量刑標準在當前的互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展情況下，過于嚴重，“要么你平安無事，只要被抓住，一般都要受到很重的懲罰”。

　　劉德良則告訴記者，不排除制定這項《解釋》時有殺一儆百的考慮。互聯(lián)網(wǎng)本身的開放和復雜性使得網(wǎng)絡環(huán)境下的執(zhí)法成本相對較高，因此，加重被抓者的懲罰可能成為一種不得不采取的手段。

　　上海中匯律師事務所律師游云庭認為，互聯(lián)網(wǎng)的環(huán)境太復雜了，按照現(xiàn)在的打擊思路很難獲得好的效果。游云庭認為，在網(wǎng)絡時代，特別是面對90后逐漸成長起來的時代，刑法也需要適應網(wǎng)絡環(huán)境。

　　而劉德良認為，如果要打擊，僅靠刑法也是不夠的，“要在市場監(jiān)管、準入制度、行政管理等角度進行多渠道的監(jiān)管”。